أصدرت محكمة جنح الأزبكية حكماً قضائياً هو الأول من نوعه، بعدم الاعتداد بتعيين النائب العام الجديد المستشار طلعت إبراهيم، باعتبار أن إجراءات تعيينه بقرار جمهوري كانت باطلة؛ لأنها مبنية على إعلان دستوري باطل صادر من غير مختص في 21 نوفمبر الماضي، تضمن إقالة النائب العام السابق المستشار عبدالمجيد محمود.

 وأوضحت المحكمة في حيثياتها التي كتبها المستشار محمود حمزة، رئيس المحكمة، بطلان تمثيل النيابة العام في القضية المنظورة أمامها وهي دعوى اتهام مواطن بالاستيلاء على مبلغ مالي بطريق الاحتيال، وذلك لأن النائب العام السابق تم عزله بالمخالفة لنصوص الإعلان الدستوري الصادر في 30 مارس 2011 واستبدل بآخر بطريقة غير شرعية.

 وفيما يلي نص هذا الحكم الذي حصلت عليه «الشروق»:

بسم الله الرحمن الرحيم

حكمباسم الشعب.. مـحـكـمـة الأزبـكـيــة

بالجلسة العلنية المنعقدة اليوم الإثنين الموافق 10/12/2012 
برئاسة السيد الأستاذ/ محمود حمزة رئيس المحكمة
وحضور السيد الأستاذ/ عبد الرحمن أمين وكـيل النيـابـة
والسيد الأستاذ / مدحت رمضان أمين السر، فى قضية النيابة العمومية رقم 12299 لسنة 2012 جنح الأزبكية.

ضد المتهم/ سامح عبده عبد المولى أبو زيد حجازى؛ لأنه فى بتاريخ 8 / 11 / 2012 بدائرة قسم الأزبكية - محافظة القاهرة، توصل إلى الأستيلاء على مبلغ مالي وقدره (عشرة ألاف جنيه)، والمملوك للمجنى عليه/ محمد أحمد يوسف الباز، وكان ذلك بطريق الاحتيال لسلب ثروته؛ وذلك بأن أستعمل طرق احتيالية من شأنها إيهامه بوجود مشروع كاذب وحصل من المجنى عليه على المبالغ النقود بناء على ذلك الإيهام على النحو المبين تفصيلا بالتحقيقات.

وقدمت الأوراق لجلسة اليوم مثل خلالها المتهم ومعه محاميه ودفع الحاضر معه ببطلان التكليف بالحضور؛ وذلك لانعدام صفة النيابة العامة بإقالة السيد النائب العام المختص بنصوص الدستور وذلك بالإعلان الدستورى الصادر بتاريخ 21 نوفمبر 2012 وقدم حافظة مستندات سندا لدفاعه ودفعه طالعتها المحكمة.

وحيث أنه وعن الدفع ببطلان التكليف بالحضور فلما كان من المقرر بقضاء النقض، من المقرر أنه إذا أقيمت الدعوى الجنائية ممن لا يملك رفعها قانونا وعلى خلاف ما تقضى به المادتان63و232من قانون الإجراءات الجنائية فإن إتصال المحكمة بهذه الدعوى يكون معدوما قانونا ولا يحق لها أن تتعرض لموضوعها فإن فعلت فإن حكمها وما بنى عليه من الإجراءات يكون معدوم الأثر ولا تملك المحكمة الإستئنافية عند رفع الأمر إليها أن تتصدى لموضوع الدعوى وتفصل فيه بل يتعين عليها أن تقصر حكمها على القضاء ببطلان الحكم المستأنف وبعدم قبول الدعوى بإعتبرا أن باب المحاكمة موصد دونها إلى أن يتوافر لها الشروط التى فرضها الشارع لقبولها . «الفقرة 2 من الطعن رقم 19524 - لسنــة 59 ق - تاريخ الجلسة 12 / 10 / 1993 - مكتب فني 44 - رقم الجزء 1 - رقم الصفحة 782 - تم قبول هذا الطعن».

ونصت المادة 2 إجراءات على أنه:- يقوم النائب العام بنفسه أو بواسطة أحد أعضاء النيابة العامة بمباشرة الدعوى الجنائية كما هو مقرر بالقانون. ويجوز أن يقوم بأداء وظيفة النيابة العامة من يعين لذلك من غير هؤلاء بمقتضى القانون.

وتطبيقا لذلك قضت محكمة النقض أنه _ لما كان يبين من نصوص الفقرة الأولى من المادة الأولى والفقرة الأولى من المادة الثانية والمادة 199 من قانون الإجراءات الجنائية والمواد 21، 23 فقرة أولى، 26 من قانون السلطة القضائية الصادر بقرار رئيس الجمهورية بالقانون رقم 46 لسنة 1972 أن النيابة العامة بوصفها نائبة عن المجتمع وممثلة له هي المختصة دون غيرها بتحريك الدعوى الجنائية وهي التي يناط بها وحدها مباشرتها وأن النائب العام وحده هو الوكيل عن الهيئة الاجتماعية وهو الأصيل في - مباشرة هذه الاختصاصات وولايته في ذلك عامة تشتمل على سلطتي التحقيق والاتهام وتنبسط على إقليم الجمهورية برمته وعلى جميع ما يقع فيه من جرائم أياً كانت وله بهذا الوصف وباعتباره الوكيل عن الجماعة أن يباشر اختصاصاته بنفسه أو أن يكل - فيما عدا الاختصاصات التي نيطت به على سبيل الإنفراد - إلى غيره من رجال النيابة المنوط بهم قانوناً معاونته أمر مباشرتها بالنيابة عنه، كما يؤخذ من نصوص الفقرة قبل الأخيرة من المادة 44 والمادة 121 من قانون السلطة القضائية بادي الذكر- قبل تعديلهما بالقانون رقم 35 لسنة 1984 - إن القرار الذي يصدر بتعيين أعضاء النيابة - فيما عدا النائب العام - لا يتضمن تحديداً لمحل إقامة كل منهم مما يفيد أن وكالتهم في الأصل عامة تبعاً لوكالة النائب العام بما يجيز عند الضرورة استخدام أي عضو منهم بأمر منه خارج نطاق الدائرة التي حددت لإقامته، وإن القانون قد منح النائب العام - بالتطبيق لتلك القاعدة الأصولية - كامل الحق في ندب أحد أعضاء النيابة العامة ممن يعملون في مكتبه أو في أية نيابة سواء أكانت متخصصة في نوع معين من الجرائم أم جزئية أو كلية أو بإحدى نيابات الاستئناف لتحقيق أية قضية أو إجراء أي عمل قضائي مما يدخل في ولايته - ولو لم يكن داخلاً بحسب التحديد النوعي أو الجغرافي في اختصاص ذلك العضو - بشرط ألا تزيد المدة اللازمة لإنجاز التحقيق أو العمل المنوط بالعضو المنتدب على أربعة أشهر.

«الطعن رقم 1339 - لسنــة 55 ق - تاريخ الجلسة 27 / 05 / 1985 - مكتب فني 36 - رقم الجزء 1 - رقم الصفحة 716 - تم رفض هذا الطعن»، فالمستفاد من ذلك تطبيقا أن للنائب العام الإشراف القضائى على أعضاء النيابة العامة فيما عدا نيابة النقض وله فى هذا الصدد أن يصدر إليهم تعليماته غير إن مخالفة تعليمات النائب العام وإن عارضت عضو النيابة للمسائلة الإدارية إلا أنه لا يترتب بالضرورة بطلان الإجراءات وما ترتب عليها من آثار وفى هذا الصدد يفرق بين إجراءات التحقيق وإجراءات الأتهام أو رفع الدعاوى وإجراءات المباشرة والمرافعة أمام المحكمة وبالنسبة للتحقيق يلاحظ أنه أعضاء النيابة العامة يستمدون أختصاصاتهم بالتحقيق من القانون ولذلك فإن مخالفة أوامر النائب العام باتخاذ إجراء معين لا يترتب عليها البطلان وإنما يقع الإجراء صحيحا ومنتجا لآثاره القانونية وإن جاز للنائب العام سحب القضية من هذه النيابة أو أتخاذ إجراء عكسى يعدم آثاره وبالنسبة لإجراءات رفع الدعاوى أو الأتهام فإن تصرف عضو النيابة إنما يستند إلى وكالته عن النائب العام ولذلك فإن رفع الدعاوى بالمخالفة لأوامر النائب العام يكون باطلاً ويتعين على المحكمة الحكم بعدم قبول الدعوى وإذا أمر النائب العام بتقديم القضية فأمر وكيل النيابة بألا وجه كان باطلا ولا يكتسب به المتهم أى حق . 
راجع فى ذلك قانون الإجراءات الجنائية معلقا عليه بالفقه وأحكام النقض الجزء الأول الطبعة الثانية لنادى القضاة ص 49 للدكتور(مأمون محمد سلامة).

فلما كان ذلك وكان التكليف بالحضور هو بمثابة الأتهام وتحريك الدعوى الجنائية أمام المحكمة من النيابة العامة ممثلة فى وكيل النائب العام بموجب وكالته للنائب العام فيه وليس بالأصالة عن نفسه .
وكان سند الدفاع للبطلان هو إنعدام صفة النيابة العامة لإقالة النائب العام المختص بموجب الإعلان الدستورى الصادر فى 21 نوفمبر سنة 2012 والمنشور بالجريدة الرسمية بالعدد 46 مكرر والذى بمطالعته تبين أن نص المادة الثالثة فيه نصت على أنه ( يعين النائب العام من بين أعضاء السلطة القضائية بقرار من رئيس الجمهورية لمدة أربع سنوات تبدأ من تاريخ شغل المنصب ويشترط فيه الشروط العامة لتولى القضاء وألا يقل سنة عن أربعين سنة ميلادية . ويسرى هذا النص على من يشغل المنصب الحالى بأثر فوري.

ولما كان ذلك فالمحكمة تقدم لقضائها أن القاضى فى حالة غياب النص يلجأ للعرف السائد فلما كان دستور 1971 قد نص فى مادته الثالثة على أن (السيادة للشعب وحده, وهو مصدر السلطات, ويمارس الشعب هذه السيادة ويحميها, ويصون الوحدة الوطنية على الوجه المبين في الدستور.

وأكد على ذلك نص المادة 3 من الإعلان الدستورى الصادر فى 30 مارس والتى تم إجراء الأستفتاء عليها من قبل الشعب .

ونصت المادة 74المعدل فى أستفتاء 2007 منه (لرئيس الجمهورية إذا قام خطر حال وجسيم يحدد الوحدة الوطنية أو سلامة الوطن أو يعوق مؤسسات الدولة عن أداء دورها الدستوري أن يتخذ الإجراءات السريعة لمواجهة هذا الخطر بعد أخذ رأي رئيس مجلس الوزراء ورئيسي مجلسي الشعب والشورى, ويوجه بياناً إلى الشعب, ويجري الاستفتاء على ما اتخذه من إجراءات خلال ستين يوماً من اتخاذها. ولا يجوز حل مجلسي الشعب والشورى أثناء ممارسة هذه السلطات).

فالبين من هذه النصوص أن الشعب هو صاحب السيادة وليس لسلطة أن تنتزعها منه إذ أن النص الدستورى هو القانون الأعلى الذي يحدد القواعد الأساسية لشكل الدولة (بسيطة أم مركبة) ونظام الحكم (ملكي أم جمهوري) وشكل الحكومة (رئاسية أم برلمانية) وينظم السلطات العامة فيها من حيث التكوين والاختصاص والعلاقات التي بين السلطات وحدود كل سلطة والواجبات والحقوق الأساسية للأفراد والجماعات ويضع الضمانات لها تجاه السلطة.

ويشمل اختصاصات السلطات الثلاث ((السلطة التشريعية والسلطة القضائية والسلطة التنفيذية)) وتلتزم به كل القوانين الأدنى مرتبة في الهرم التشريعي فالقانون يجب أن يكون متوخيا للقواعد الدستورية وكذلك اللوائح يجب أن تلتزم بالقانون الأعلى منها مرتبة إذا ما كان القانون نفسه متوخيا القواعد الدستورية. وفي عبارة واحدة تكون القوانين واللوائح غير شرعية إذا خالفت قاعدة دستورية واردة في الوثيقة الدستورية.

ولما كانت الأساليب الديمقراطية لنشأة الدساتير تتم بطريقتين :-
1- الجمعية التأسيسية المنتخبة: حيث يتاح للشعب فرصة انتخاب ممثليه ليقوموا بهذه المهمة خصوصا، وأول من أخذ بهذا الأسلوب هي الولايات المتحدة الأمريكية بعد استقلالها عن بريطانيا سنة 1776م.

2- الاستفتاء الدستوري: حيث يتم وضعه بواسطة جمعية نيابية منتخبة من الشعب أو بواسطة لجنة حكومية أو بواسطة الحاكم نفسه ثم يعرض على الشعب في استفتاء عام ولا يصبح الدستور نافذا إلا بعد موافقة الشعب عليه.
فلما كان طبقا لنص المادة 25 من الإعلان الدستورى الصادر فى 30/3/2011 رئيس الدولة هو رئيس الجمهورية، ويسهر على تأكيد سيادة الشعب وعلى احترام الدستور وسيادة القانون وحماية الوحدة الوطنية والعدالة الاجتماعية وذلك على الوجه المبين بهذا الإعلان والقانون. ويباشر فور توليه مهام منصبه الاختصاصات المنصوص عليها بالمادة (56) وكانت هذه الإختصاصات من ضمنها سلطة التشريع التى هى سلطة مجلس الشعب وهو ما تواتر عليه العمل سابقا من أن رئيس الجمهورية يصدر قرارات بقوانين ثم تعرض على مجلس الشعب فى أول أنعقاد له أما وأن ليس من سلطة مجلس الشعب أو رئيس الجمهورية أن يصدر نصوص دستورية لا سيما وأن رئيس الجمهورية هو المنتخب من قبل المواطنين على أساس قانونى ولا يوجد ما يعيق مؤسسات الدولة من العمل أو ظروف أستثنائية تحول دون أستفتاء الشعب على هذه النصوص الأمر الذى يجعله فى إصدار نص الفقرة الثالثة من الإعلان الدستورى الصادر فى 21 نوفمبر سنة 2012

ونفاذ النص على النائب العام الحالى بأثر فورى هو فى حقيقته عزلا له وإن وصف بغير ذلك وكانت المادة 67 من القانون 46 لسنة 1972 المعدل بق 35 لسنة 1984 نصت على أنه - رجال القضاء والنيابة العامة - عدا معاوني النيابة - غير قابلين للعزل ولا ينقل مستشارو محكمة النقض إلى محاكم الاستئناف أو النيابة العامة إلا برضائهم.
ولما كان من المستقر عليه قضاء بالمحكمة الإدارية العليا أنه _ قرار إداري - سحب القرار - التفرقة بين القرار الباطل والقرار المنعدم - تحصن القرار الباطل بمضي المدة القانونية - عدم تحصن القرار المنعدم أو الصادر بناء علي غش.

إذا فقد القرار الإدارى أحد أركانه الأساسية فإنه يعتبر معيباً بخلل جسيم ينزل به إلى حد الإنعدام ، و الإتفاق منعقد على أنه سواء اعتبر الإختصاص أحد أركان القرار الإدارى أم أحد مقومات الإرادة التى هى ركن من أركانه ، فإن صدور القرار الإدارى من جهة غير منوط بها أصداره قانوناً يعيبه بعيب جسيم ينحدر به إلى حد العدم . طالما كان فى ذلك أفتئات على سلطة جهة أخرى لها شخصيتها المستقلة . 
و من حيث أن هذه المحكمة سبق أن قضت بأنه إذا كان العيب الذى يشوب القرار ينزل به إلى حد غصب السلطة فإنه ينحدر بالقرار إلى مجرد فعل مادى معدوم الأثر قانوناً لا تلحقه أية حصانة و لا يزيل عيبه فوات ميعاد الطعن فيه ، و من ثم يكون الدفع بعدم قبول الدعوى شكلاً لرفعها بعد الميعاد المقرر فى القانون رقم 55 لسنة 1959 بتنظيم مجلس الدولة مثلة مثل سابقيه ، على غير أساس سليم فى القانون 
«الطعن رقم 1365 - لسنــة 12 ق - تاريخ الجلسة 29 / 11 / 1969 - مكتب فني 15 - رقم الجزء 1 - رقم الصفحة 38 - تم رفض هذا الطعن».

ولما كان ما سبق وكانت المحكمة قد بينت أنه ليس لرئيس الجمهورية أن يصدر نصوصا دستورية دون أستفتاء الشعب عليها طالما لم يمنعه ثمة مانع قهرى من ذلك وإن وجد فعليه أن يستفتى الشعب عليه فى مدة ستون يوما كما هو مستقر عليه والتسليم بغير ذلك يناقض الشرعية الدستورية ويعصف بمبدأ الفصل بين السلطات والحريات وعلى ذلك فلما كان ما صدر بما يسمى إعلانا دستوريا هو فى حقيقته عملا ماديا يحمل أغتصابا للسلطة فيجعله منعدما لا يرتب ثمة آثرا عليه ولما كان القرار رقم 386 لسنة 2012 بتعيين المستشار طلعت إبراهيم محمد عبد الله نائب رئيس محكمة النقض نائبا عاما لمدة أربع سنوات هو آثر من آثار العمل المادى سالف الذكر وهو ما نص عليه العمل المادى الصادر فى 8 ديسمبر 2012 ويطاله الإنعدام لأبتنائه على غصب السلطة ومن ثم يجوز لأى جهة قضائية التعرض له وقول كلمتها فيه دونما أعتداد بالأختصاص الإدارى ولا ينال من ذلك إلغاء هذا العمل بآخر إذ أنه يناله كل ما سبق ولا يعتد به طالما لم يستمد شرعية من الشعب بالأستفتاء عليه ولا يحمل ثمة حصانة من نظره وهو ذات المعنى التى قررت به المحكمة الإدارية العليا .
فلما كان ذلك وكانت النيابة العامة قد مثلت تمثيلا غير صحيح لكون عضو النيابة الذى حرك الدعوى بتاريخ 8/12/2012 لم يستمد سلطته الشرعية من نائب عام شرعى تم تعيينه تعيينا صحيحا فلا يكون توجيه الأتهام بموجب التكليف بالحضور قد تم صحيحا ويكون الدفع قد أستند إلى صحيح الواقع والقانون تعين إجابة المتهم له . وعلى ذلك فتكون الجنحة غير مقبولة ويتعين القضاء بذلك مع إخلاء سبيل المتهم.

لــذلـك
حكمت المحكمة حضوريا، بعدم قبول الجنحة لرفعها من غير ذى صفة مع إخلاء سبيل المتهم.